Marchés publics - Avenants

• Session : 2009-2010
• Année : 2009
• N° : 10 (2009-2010) 1

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• Question écrite du 05/10/2009

  • de EERDEKENS Claude
  • à FURLAN Paul, Ministre des Pouvoirs locaux et de la Ville
  
  Quelle que soit l'attention réservée à la confection des cahiers spéciaux des charges et des devis, des modifications s'avèrent fréquemment nécessaires en cours d'exécution de marchés de travaux, ainsi que de marchés de services (par exemple d'architecture ou de prestations de coordination sécurité santé) les accompagnant.
  
  L'article 17, § 2, 2° a) de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics permet de passer par procédure négociée sans publicité les marchés d'avenants pourvu qu'ils soient attribués à l'adjudicataire du marché principal et que diverses conditions soient remplies, l'une d'elles étant que « le montant cumulé des marchés passés pour les travaux ou services complémentaires n'excède pas 50 % du montant du marché principal ».
  
  Il arrive que, compte tenu de l'évolution de certains chantiers, ce seuil de 50 % soit dépassé comme, par exemple, dans des travaux de rénovation de bâtiments anciens, des difficultés insoupçonnées pouvant surgir entraînant des surcoûts importants. Le dépassement est d'autant plus significatif lorsqu'il s'agit de marchés primitifs de plus faibles montants, le seuil de 50 % étant alors plus rapidement atteint.
  
  Comment les communes peuvent-elles agir lorsque ce seuil de 50 % (non compris les modifications de quantités présumées) est dépassé, alors que techniquement les travaux complémentaires (et des services les accompagnant) s'avèrent indissociables de ceux relevant du marché principal ?

• Réponse du 28/10/2009

  • de FURLAN Paul
  
  Lorsqu'un pouvoir adjudicateur éprouve des difficultés en cours d'exécution d'un marché de travaux ou de services, il existe deux bases légales auxquelles il peut se référer pour apporter les modifications qu'il juge utile et nécessaires à son perfectionnement.
  
  1. Application des articles 7 et 8 de l’arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics ainsi que de l’article 42 de son annexe constituant le cahier général des charges
  
  Pour les marchés publics de services
  
  L'article 7 prévoit que: « Quel que soit le mode de détermination des prix, le pouvoir adjudicateur a le droit d'apporter unilatéralement des modifications au marché initial, pour autant qu'il n'en modifie pas l'objet et moyennant juste compensation, s'il y a lieu. ».
  
  L'article 8 prévoit que: « Il ne peut être dérogé aux clauses et conditions essentielles du marché conclu que par une décision motivée du pouvoir adjudicateur. ».
  
  Il résulte de cette réglementation que, pour autant que le pouvoir adjudicateur reste dans l'objet du marché préalablement défini dans le cahier spécial des charges, il peut apporter toutes les modifications nécessaires en cours d'exécution, et ce, à condition de rémunérer le prestataire de services à due concurrence.
  
  Pour les marchés publics de travaux
  
  Outre les articles 7 et 8 à portée tout à fait générale et qui sont valables pour tous les marchés (travaux, fournitures et services), il y a lieu de tenir compte également de l'article 42 précité qui ne s'applique qu'aux marchés de travaux et qui limite le pouvoir de modification unilatéral du pouvoir adjudicateur à deux conditions :
  - les changements ordonnés doivent se rapporter à l'objet du marché et rester dans ses limites;
  - l'entrepreneur n'est plus tenu d'exécuter des travaux supplémentaires lorsque leur valeur totale excède cinquante pour cent du montant initial du marché.
  
  Il résulte de cette réglementation que, dès l'instant où le pouvoir adjudicateur reste dans l'objet du marché qu'il a préalablement défini dans son cahier spécial des charges, il peut, moyennant l'adoption préalable d'une délibération motivée en bonne et due forme et prise par l'organe compétent, apporter toutes les modifications nécessaires en cours d'exécution du marché, et ce, à condition de rémunérer le prestataire de services à due concurrence.
  
  Cette disposition n'impose donc aucune condition de montant. La seule précision qui est apportée, à ce propos, est que, l'adjudicataire n'est plus tenu d'obtempérer aux injonctions du pouvoir adjudicateur dès l'instant où la valeur totale des travaux supplémentaires excède 50% du montant initial du marché.
  
  Lorsque le pouvoir adjudicateur se base sur les dispositions précitées, pour justifier les modifications apportées en cours d'exécution, on parlera d'avenant.
  
  Enfin, il va de soi que la conclusion d'un avenant implique l'adoption, par l'organe compétent, d'une délibération motivée en bonne et due forme (en droit comme en fait).
  
  Plus précisément, le Collège communal sera compétent jusqu'à 10% du montant du marché initial et, au-delà, ce sera la Conseil communal.
  
  2. L’application de l’article 17, § 2, 2°, a), de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux de fournitures et de services
  
  Cette disposition vise à la fois les marchés de travaux et de services et est rédigée comme suit : « Il peut être traité par procédure négociée sans respecter de règle de publicité lors du lancement de la procédure, mais si possible après consultation de plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services lorsque :
  § 2. 2° dans le cas d'un marché public de travaux ou de services:
  
  a) des travaux ou services complémentaires ne figurant pas au projet initial adjugé ni au premier contrat conclu sont, à la suite d'une circonstance imprévue, devenus nécessaires à l'exécution de l'ouvrage ou du service tel qu'il y est décrit, pour autant que l'attribution soit faite à l'adjudicataire qui exécute ledit ouvrage ou service et que le montant cumulé des marchés passés pour les travaux ou services complémentaires n'excède pas 50 % du montant du marché principal :
  - lorsque ces travaux ou services ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur;
  - lorsque ces travaux ou services, quoique séparables de l'exécution du marché principal, sont strictement nécessaires à son perfectionnement; ».
  
  Contrairement au point A, il s'agit, dans le cas présent, de conclure, en cours d'exécution du marché, un nouveau marché par procédure négociée sans publicité avec l'obligation, pour le pouvoir adjudicateur, d'attribuer ce deuxième marché à l'adjudicataire du premier marché.
  
  Le recours à l'article 17 précité est soumis au respect de diverses conditions; en effet, les travaux ou services complémentaires:
  
  - ne peuvent figurer au projet initial ;
  - doivent être attribués à l'adjudicataire du premier marché ;
  - doivent résulter de la survenance d'une circonstance imprévue ;
  - doivent être devenus nécessaires à l'exécution de l'ouvrage ;
  - ne peuvent s'élever à un montant qui excède 50% du montant du marché principal ;
  - ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur ;
  - sont strictement nécessaires à son perfectionnement.
  
  Dans cette hypothèse, il ne s'agit donc pas de conclure un avenant mais bien de conclure un nouveau marché, au besoin, portant sur un autre objet que le marché principal mais pour lequel la réalisation des prestations ou travaux complémentaires sont économiquement et/ou techniquement nécessaires en vue d'une amélioration du résultat ou en vue d'éviter des inconvénients majeurs.
  
  Si l'augmentation devait dépasser le seuil de 50%, il s'agit de relancer un nouveau marché mais sur base d'un autre mode de passation que la procédure négociée sans publicité.