/

Les relations "in house" des intercommunales pures

  • Session : 2012-2013
  • Année : 2013
  • N° : 228 (2012-2013) 1

2 élément(s) trouvé(s).

  • Question écrite du 02/05/2013
    • de EERDEKENS Claude
    • à FURLAN Paul, Ministre des Pouvoirs locaux et de la Ville

    Il est admis que des intercommunales pures fournissent aux communes diverses prestations dans le cadre de relations « in house ». Ce type de collaboration entre les intercommunales pures et les communes permet d'éviter, en gagnant énormément de temps, les habituelles mises en concurrence dans le cadre de marchés publics.

    Ce mode de collaboration suscite une double interrogation.

    1. Règle de compétence au niveau local

    Les dépenses pour les prestations rendues par ces intercommunales pures dans le cadre de relations « in house » sont imputables tantôt au budget ordinaire, tantôt sur le budget extraordinaire.

    Il ne s'agit pas à proprement parler de marchés publics au sens traditionnel du terme. Dès lors, l'article L 1222-3 du Code, quant au mécanisme de délégation, ne paraît pas pouvoir s'appliquer.

    Concrètement, quel est l'organe communal compétent pour décider au niveau local de ces relations « in house » dans le cadre de prestations déterminées avec une intercommunale pure ? Le Collège communal ? Le Conseil communal ?

    2. Tutelle applicable

    Il est généralement admis que les dispositions en matière de tutelle s'interprètent restrictivement. Or aucune disposition du Code, ni dans sa version actuelle, ni dans la version qui sera d'application au 1er juin 2013 (à la suite du décret du 31 janvier 2013), ne règle la question de la tutelle applicable aux relations « in house ».

    Il semble dès lors qu'il faille considérer que les délibérations, qu'elles émanent du Collège communal ou du Conseil communal, sont simplement soumises à tutelle générale, mais sans transmission obligatoire quand bien même les seuils fixés par l'article L 3122-2 du Code seraient dépassés.

    Monsieur le Ministre partage-t-il cette conclusion ?
  • Réponse du 11/06/2013
    • de FURLAN Paul

    Tout d’abord, je pense utile de rappeler que le « in house » est une exception jurisprudentielle émanant de la Cour de Justice de l’Union européenne visant à considérer qu’il n’y a pas lieu de conclure de marché public entre deux ou plusieurs personnes juridiques distinctes si deux critères cumulatifs sont remplis.

    Le premier critère consiste dans le fait qu’une entité juridiquement distincte doit exercer sur l’autre un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, et le second critère, implique que l’entité contrôlée réalise l’essentiel de ses activités au profit de l’entité qui la contrôle.

    Il ne faut pas perdre de vue que, même si toutes les conditions du « in house » devaient être réunies, tout pouvoir adjudicateur qui pourrait bénéficier de cette exception, peut encore décider s’il souhaite ou non y recourir.

    Tel pourrait être le cas, par exemple, si le pouvoir adjudicateur se rend compte qu’il est en mesure d’obtenir de meilleurs prix dans le cadre d’une mise en concurrence traditionnelle par rapport aux prix pratiqués dans le cadre de la relation « in house ».

    Si un pouvoir adjudicateur décide, tout de même, d’invoquer l’exception du « in house », il lui appartient de vérifier si les deux critères cumulatifs sont remplis.

    Dans l’affirmative, pour une commune, il revient, en principe, au conseil communal de confier la mission à réaliser à l’entité contrôlée sans mettre cette dernière en concurrence. Toutefois, si cette tâche devait relever de la gestion journalière ou de l’urgence, le collège communal pourrait être compétent.

    Cette délibération, comme tout acte administratif, doit être correctement motivée et contenir en droit comme en fait les éléments qui permettent de conclure à l’existence du contrôle analogue et donc, corollairement, à l’absence de marché public.

    Une telle délibération du conseil communal ou du collège communal ne relève pas de la tutelle générale à transmission obligatoire, le Code de la démocratie locale et de la décentralisation ne visant pas ce type d’acte dans le cadre de l’exercice de la tutelle.

    En effet, l’article L1222-3 du même Code ne vise que les marchés publics et il doit être interprété restrictivement.

    En d’autres termes, il revient aux communes dans chaque cas d’espèce de s’assurer que les deux conditions du « in house » sont bien remplies si elles souhaitent y recourir.

    À défaut, elles s’exposent à des recours devant les juridictions ordinaires de la part d’entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services lésés et risquent de se voir sanctionnées pour recours illégal à cette exception.

    Je pourrais aussi avoir à connaître de ces délibérations dans le cas de recours gracieux introduits par un mandataire ou un tiers qui aurait souhaité prendre part à la commande.

    En cas de doute, les pouvoirs locaux peuvent toujours faire appel à mon département qui reste à leur disposition et pourra remettre un avis sur l’existence ou non du contrôle analogue dans le cadre d’un dossier déterminé.