L'avenant au cahier des charges après désignation d'un adjudicataire

• Session : 2011-2012
• Année : 2011
• N° : 45 (2011-2012) 1

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• Question écrite du 26/10/2011

  • de SERVAES Christine
  • à FURLAN Paul, Ministre des Pouvoirs locaux et de la Ville
  
  
  En 2006 une commune lance un marché public, par procédure négociée sans publicité pour un devis estimatif de 46.000 euros, pour l'installation d'une infrastructure. Un cahier des charges est établi déterminant précisément le matériau à utiliser pour la construction de la dite infrastructure.
  
  Le marché public est lancé, trois entreprises sont consultées et le collège, après étude des offres, désigne la société X.
  
  Peu de temps après sa désignation, la société X fait savoir au collège qu'un de ses sous-traitants ayant fait faillite, elle sera dans l'incapacité d'honorer le cahier des charges. Elle propose au collège de se retirer du marché ou d’installer une infrastructure, mais dans un autre matériau que celui défini dans le cahier des charges.
  
  Le collège prend alors une délibération décidant d'un avenant au cahier des charges. Cet avenant rend donc « recevable » la proposition de la société X d'utiliser un autre matériau.
  
  Cette procédure est-elle légale ?
  
  Cette société s'étant déclarée incapable d'honorer le marché, le collège n'aurait-il pas dû, soit désigner le deuxième fournisseur, soit relancer un nouveau marché public ? Un collège peut-il prendre un avenant au cahier des charges initial  alors que l'adjudicataire a déjà été désigné?

• Réponse du 08/12/2011

  • de FURLAN Paul
  
  Il convient de distinguer deux aspects.
  
  1) Sur un plan général, lorsque le Collège communal a attribué un marché public, il notifie rapidement au soumissionnaire choisi (l’adjudicataire) l’approbation de son offre.
  
  Cette notification emporte la conclusion du contrat entre la commune et l’entreprise choisie.
  
  Dès cet instant, sur base du cahier spécial des charges, chacune des parties doit assumer les obligations qui lui incombent et met en œuvre, le cas échéant, les moyens d’action et les sanctions prévues par ledit document pour pallier les défauts d’exécution.
  
  S’il y a litige, c’est aux tribunaux civils qu’il appartient de déterminer le sort du contrat et la responsabilité contractuelle des parties.
  
  Ces moyens juridiques n’empêchent pas les parties d’essayer, dans un premier temps, de résoudre les difficultés de façon amiable.
  
  
  2) Dans le cas d’espèce
  
  L’adjudicataire a fait savoir qu’il était incapable d’exécuter le marché parce qu’un de ses sous-traitants était tombé en faillite.
  
  Dans ce cas, le Pouvoir adjudicateur était en droit de recourir aux mesures d’office prévues à l’article 20, §6, de l’arrêté royal du 26 septembre 1996 fixant les règles d’exécution des marchés publics, à savoir soit la résiliation unilatérale du marché, soit l’exécution en régie, soit la conclusion d’un ou plusieurs marchés pour compte de l’adjudicataire.
  
  En fait, le plus souvent, le pouvoir adjudicateur décide, dans un cas comme celui évoqué, la résiliation du marché, ce qui permet de rompre le lien juridique avec l’adjudicataire défaillant et de clarifier la situation juridique.
  
  A noter que lorsque le marché est résilié il appartient au Pouvoir adjudicateur soit d’effectuer un nouvel appel à la concurrence soit, si les conditions d’application de l’article 17, §1°, c, de la loi sur les marchés publics sont remplies (urgence impérieuse) de conclure un nouveau marché, par procédure négociée sans publicité, avec le soumissionnaire qui présente la meilleure offre parmi les entreprises consultées.
  
  Je dois faire le constat, suivant les informations que l'honorable membre me communique, que le Pouvoir adjudicateur concerné n’a pas opté pour la résiliation du marché.
  
  Quelle est dans ce contexte la valeur de l’avenant par lequel le collège communal a décidé d’utiliser un autre matériau pour la réalisation de l’ouvrage en cause ?
  
  D’abord, il faut observer que c’est le conseil communal qui choisit le mode de passation et fixe les conditions administratives et techniques du marché (art. L. 1222-3 du Code de la démocratie locale et de la décentralisation)
  
  Dès lors, en l’espèce, sauf élément n’étant pas en ma possession, le collège n’était pas compétent pour modifier une des conditions essentielles du marché.
  
  Sur le fond, il faut rappeler qu’aux termes de l’article 7 de l’arrêté royal du 26 septembre 1996 fixant les règles d’exécution des marchés publics, « le pouvoir adjudicateur a le droit d’apporter unilatéralement des modifications au marché initial, pour autant qu’il n’en modifie pas l’objet et moyennant juste compensation s’il y a lieu ».
  
  Cette disposition consacre le principe de la mutabilité des contrats administratifs.
  
  Ce principe ne s’applique que pour autant que les modifications - concrétisées par un avenant - soient réellement postérieures à la commande faite par le pouvoir adjudicateur (attribution du marché).
  
  Dès lors, suivant les éléments que l'honorable membre évoque, le conseil communal était fondé à adopter l’avenant relatif à l’utilisation d’un autre matériau pour la réalisation des travaux.