La participation des intercommunales aux marchés publics

• Session : 2021-2022
• Année : 2022
• N° : 416 (2021-2022) 1

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• Question écrite du 30/05/2022

  • de MATHIEUX Françoise
  • à COLLIGNON Christophe, Ministre du Logement, des Pouvoirs locaux et de la Ville
  En tant qu'architecte, il m'est dernièrement revenu que la participation d'intercommunales à des marchés publics était parfois ressentie comme une concurrence déloyale à l'égard d'entreprises et d'indépendants qui ne disposent souvent pas des mêmes moyens que ces dernières.
  
  La participation d'intercommunales aux marchés publics ne peut être supérieure à 20% de leur chiffre d'affaires total. Or, la comptabilité des intercommunales ne permet souvent pas de contrôler cette proportion.
  
  Ce constat me permet de poser les questions suivantes :
  
  Monsieur le Ministre est-il au fait de cette problématique ?
  
  Comment mettre en place une meilleure transparence et un meilleur contrôle quant à cette proportion légale et, ainsi, éviter cette supposée concurrence déloyale?

• Réponse du 18/08/2022

  • de COLLIGNON Christophe
  Sur la base de l’article 30 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, une commune peut recourir aux services de son intercommunale, les conditions du « in house » étant rencontrées. Il s’agit d’une exception au principe général de concurrence consacrée par la loi afin de consolider les règles jurisprudentielles élaborées au cours des 20 dernières années par la Cour de justice de l’Union européenne ; exception qui doit, à ce titre, être interprétée restrictivement.
  
  Outre l’existence d’un contrôle analogue et l’absence de capitaux privés, une troisième condition a trait au critère de l’activité. La part d’activités que doit exercer la personne morale concernée dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle (ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle) doit s’élever à plus de 80 %. Ce pourcentage d’activités est déterminé en fonction du chiffre d’affaires total moyen ou d’un autre paramètre approprié fondé sur les activités, tel que les coûts supportés par la personne morale ou le pouvoir adjudicateur concernés pour ce qui est des services, fournitures et travaux pendant les trois années précédant l’attribution du marché.
  
  Néanmoins, lorsqu’en raison de la date de création ou de début des activités de la personne morale ou du pouvoir adjudicateur concernés, ou en raison d’une réorganisation de ses activités, le chiffre d’affaires, ou un autre paramètre fondé sur les activités telles que les coûts, n’est pas disponible pour les trois dernières années ou n’est plus pertinent, il suffit de montrer que le calcul des activités est vraisemblable, notamment par des projections d’activités. Il convient cependant d’être attentifs à l’application de ce critère au regard de la jurisprudence.
  
  Ladite disposition ne prévoit donc pas que la participation d’intercommunales aux marchés publics ne peut être supérieure à 20 % de leur chiffre d’affaires total. Il est important de souligner que le recours à l’exception « in house » est une faculté offerte aux pouvoirs locaux, ceux-ci pouvant toujours procéder par marché public soumis à concurrence. Il s’agit néanmoins d’une décision d’opportunité qu’il ne m’appartient pas de contrôler en ma qualité de Ministre. Tant que les conditions précitées sont respectées, la réglementation relative aux marchés publics est respectée et il n’est pas possible d’empêcher un pouvoir local d’y recourir.
  
  Conformément à la circulaire informative du 27 juillet 2018 relative au « in house », c’est à la personne morale contrôlée qu’il appartient de démontrer que cette limite de plus de 80 % est, à tout le moins, atteinte. À la suite de la publication de cette circulaire, et sur cette base, un courrier concernant la preuve du respect des conditions du recours au « in house » avait été adressé à toutes les intercommunales concernées.
  
  Le contrôle de tutelle s’exerce dès lors, et conformément au principe de confiance, sur la base des documents fournis à l’époque par ces intercommunales et des pièces et déclarations contenues dans chaque dossier transmis pour exercice de la tutelle générale à transmission obligatoire.