Les marchés publics au sein des communes
- Session : 2017-2018
- Année : 2018
- N° : 397 (2017-2018) 1
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Question écrite du 20/06/2018
- de GALANT Jacqueline
- à DE BUE Valérie, Ministre des Pouvoirs locaux, du Logement et des Infrastructures sportives
Je lui cite un article du bulletin social et juridique dont voici l’extrait le plus important :
« Les principes généraux (transparence, égalité, etc.) des marchés publics sont applicables aux petits marchés, en souplesse en fonction de l’importance et de la complexité du marché. Le principe général de mise en concurrence entre différents fournisseurs doit être préservé, et ce, dans toute la mesure du possible et du raisonnable. Le pouvoir adjudicateur se réservera donc la preuve de cette opération, par exemple en conservant une simple note faisant état des contacts téléphoniques avec plusieurs fournisseurs. Dans la même idée, garder trace des raisons qui ont amené le pouvoir adjudicateur à passer commande auprès de tel fournisseur est également un conseil de prudence.
Le fait de formaliser, de conserver des preuves de la mise en concurrence est un “conseil de prudence” et il ne s’agit pas de devoir tout le temps mettre en concurrence, il faut le faire quand cela est pertinent au regard de l’importance et de la complexité du marché. À mon sens, nous pourrions considérer qu'au regard du principe de proportionnalité, lorsque la comparaison nécessiterait une masse de travail (qui correspond à une masse salariale) dépassant l'éventuel gain escompté, il conviendrait de s’exonérer de la tâche fastidieuse de comparaison d'offres. »
Quelle est son analyse du Bulletin juridique et social n°587, juin 2017 ?
L’arrêté royal de 2017 est clair également sur la question du caractère impératif de la conservation de preuves de mise en concurrence, il s’agit d’une recommandation, mais pas d’une contrainte stricte, quel est son avis ?
Qu’en est-il pour l’achat de petites fournitures, de biens de consommation comme le pain, des consultations préalables et les règles de concurrence sont-elles exigées avec ces nouveaux éléments ?
Réponse du 02/07/2018
- de DE BUE Valérie
Les grands principes européens que sont la mise en concurrence, la transparence et l’égalité de traitement sont toujours applicables et je me permets d’insister sur ce point.
Les marchés publics passés par simple facture acceptée doivent faire l’objet d’une mise en concurrence. En effet, la simple facture acceptée n’est qu’un mode de preuve de l’existence du contrat et ne préjuge en rien de la régularité du marché.
En outre, les règles de compétence définies dans le code de la démocratie locale et de la décentralisation (notamment l’article L1222-3 pour ce qui concerne les communes) sont également applicables aux marchés passés par simple facture acceptée. Hors les cas de délégations au Collège, au Directeur général ou à un fonctionnaire, prévus par le CDLD, le conseil communal reste compétent pour lancer un marché et en définir les conditions. Il faut ajouter à cela qu’il y doit toujours y avoir deux décisions distinctes : une relative au lancement du marché (approbation du mode de passation, des conditions et de l’estimation) et une relative à l’attribution du marché. La seule variable en fonction de l’importance du marché et des délégations mises en œuvre est celle de l’organe ou de la personne qui prendra ces deux décisions.
Pour démontrer l’importance de ces grands principes européens, je préciserai qu’ils sont même applicables aux marchés qui sont exclus du champ d’application de la loi du 17 juin 2016 par exemple certains marchés financiers ou juridiques.
Néanmoins, la question qui se pose est la forme que doit prendre cette mise en concurrence.
Concrètement, la législation ne règlemente pas la consultation en matière de procédure négociée sans publicité sur simple facture acceptée, celle-ci peut se dérouler de manière totalement informelle.
Le principe de mise en concurrence peut donc très bien être respecté si le pouvoir adjudicateur consulte les tarifs de 3 fournisseurs sur leur site Internet ou sur tout autre tarif publié, pour autant qu’une comparaison objective des offres puisse se faire sur cette seule base. Elle peut également se limiter à l’envoi d’un mail à 3 fournisseurs sollicitant une offre ou à une consultation téléphonique, pour autant qu’on s’en réserve la preuve.
Je rappelle toutefois la possibilité de passer des marchés publics sous la forme d’accord-cadre. Cela permet, sans que le pouvoir adjudicateur ne détermine précisément ses besoins à l’avance, au terme d’une procédure de marché, de désigner un adjudicataire auquel il pourra transmettre des commandes successives durant toute la durée du marché (en règle générale maximum 4 ans), sans devoir remettre en concurrence lors de chaque commande. Cela pourrait notamment s’appliquer pour les exemples évoqués dans la question.
En ce qui concerne les moyens de preuve, il est fortement recommandé de garder des traces écrites, car s’il devait y avoir un recours ou si la tutelle avait à se pencher spécifiquement sur certains marchés dans le cadre, par exemple, de l’examen des comptes ou d’une réclamation, l’absence de preuve écrite pourrait être préjudiciable pour le pouvoir local.
Par exemple, si la concurrence s’est faite via la consultation de tarifs sur des sites Internet, il suffit de rédiger un procès-verbal en y annexant une copie des tarifs consultés. Si la consultation se fait de manière téléphonique, il est également important de rédiger un procès-verbal indiquant les entreprises consultées et les réponses qu’elles ont apportées. Bien entendu, il est primordial que le délai de réception des offres soit précisé aux opérateurs consultés et réalistes en fonction de la complexité du marché afin de leur permettre de prendre connaissance de l’ensemble des informations et d’établir leur offre.