La circulaire du 23 mars 2020 relative aux conséquences des mesures sanitaires liées au Covid-19 sur les marchés publics wallons

• Session : 2019-2020
• Année : 2020
• N° : 65 (2019-2020) 1

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• Question écrite du 21/04/2020

  • de ANTOINE André
  • à DI RUPO Elio, Ministre-Président du Gouvernement wallon
  Suite à la crise du Covid-19, Monsieur le Ministre-Président a publié récemment une circulaire reprenant les différentes recommandations à l'attention des pouvoirs adjudicateurs wallons en lien avec les marchés publics qu'ils ont passés.
  
  Heureuse initiative lorsque l'on prend connaissance des mises en demeure adressées ces derniers jours par les entreprises aux maîtres d'œuvre publics.
  Il s'agit pour ces entreprises d'obtenir d'une part une exemption d'intérêts de retard dans l'exécution du chantier mais aussi d'autre part d'indemnités compensatoires pour dépenses imprévues en lien avec certains surcoûts comme l'aggravation des frais généraux du siège, la perte de bénéfice, les frais de surveillance du chantier, les préjudices subis par les fournisseurs et sous-traitants …
  
  Face à ces requêtes officielles, quelle est son analyse juridique de la situation et les éventuelles conséquences financières négatives à charge des pouvoirs publics concernés à la lumière de la législation sur les marchés publics ?
  
  Par ailleurs, si des indemnités devaient être versées par certains pouvoirs adjudicateurs publics, ces montants pourraient-ils être intégrés dans le calcul des subsides promérités ou être l'objet d'un complément de subsides décidé par le Gouvernement wallon ?

• Réponse du 15/06/2020

  • de DI RUPO Elio
  Une circulaire adoptée le 23 mars 2020 adresse les recommandations de la Région aux pouvoirs adjudicateurs wallons afin de tenir compte de la crise sanitaire actuelle dans la passation et l’exécution des marchés publics. Le SPW a, en concertation avec l’Union des villes et communes de Wallonie, publié le 3 avril dernier sur le portail wallon des marchés publics, une note visant à définir quelques lignes directrices et recommandations pour la gestion de l’exécution des marchés les plus susceptibles d’être impactés par la crise du Covid-19 compte tenu des mesures de distanciation sociale et de confinement que cette crise impose.
  
  Cette note accompagnée de canevas de courriers à l’attention des pouvoirs adjudicateurs aborde plusieurs hypothèses afin de régler le plus de situations possible :
  À. l’ordre de commencer les travaux n’a pas encore été donné ;
  B. l’ordre de commencer les travaux a déjà été donné et la date de commencement tombe dans la période de confinement ;
  C. l’exécution du marché est suspendue ;
  D. les travaux peuvent se poursuivre, mais avec des aménagements contractuels ;
  E. des demandes d’indemnisation ont été introduites par les adjudicataires.
  
  Par ailleurs, il est rappelé dans la note du 3 avril dernier - et cela a également été rappelé par la Commission fédérale des marchés - qu’il appartient aux opérateurs économiques de dénoncer les circonstances imprévisibles auxquelles ils sont confrontés dans les 30 jours de leur survenance et de faire connaître dans le même délai l’influence de ces circonstances sur le déroulement et le coût du marché.
  
  Quant aux demandes des entreprises fondées sur l’article 38/9 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics, au-delà de cette obligation de dénonciation incombant à l’adjudicataire dans les 30 jours, d’autres conditions doivent également être rencontrées :
  - l’adjudicateur est resté étranger aux circonstances invoquées ;
  - l’adjudicataire doit démontrer que l'équilibre contractuel du marché a été bouleversé par des circonstances qu'il ne pouvait raisonnablement pas prévoir lors du dépôt de son l'offre, qu'il ne pouvait éviter et aux conséquences desquelles il ne pouvait obvier, bien qu'il ait fait toutes les diligences nécessaires ;
  - l’adjudicataire doit démontrer l’existence d’un préjudice grave, lequel doit s'élever à au moins 2,5 % du montant initial du marché.
  
  Dans ce cadre général, l’attention des fonctionnaires dirigeants a été attirée sur la nécessité de bien identifier les perturbations d’exécution qui sont la conséquence effective de la crise sanitaire.
  
  En effet il s’agit, d’une part, d’éviter de perdre la possibilité de prendre des sanctions ou des mesures d’office durant cette crise et, d’autre part, d’éviter que les adjudicataires n’introduisent des réclamations contenant des éléments qui sont sans rapport avec cette crise.
  
  Face aux requêtes des entreprises, le SPW toujours en collaboration avec l’UVCW, a transmis un document de travail aux cabinets ministériels qui permet de définir des lignes directrices quant au traitement des demandes d’indemnisations des adjudicataires des marchés publics de travaux. Ce dernier est actuellement soumis à la Commission wallonne des marchés publics pour avis.
  
  Cet avis officiel permettra de renforcer l’analyse juridique des demandes des entreprises dans le cadre, très spécifique, d’une crise sanitaire. Le caractère inédit de la crise en fait un moment particulier où émergent des difficultés qui traversent l’exécution des marchés publics. Les dispositions juridiques n’ont pas été pensées pour s’appliquer dans un contexte de crise aussi profond. Une grande prudence est dès lors de mise.
  
  Quant aux conséquences financières négatives dans l’exécution des marchés publics wallons, il est encore difficile, à ce stade, de les évaluer précisément tant chaque cas est spécifique.
  
  La recevabilité et le fondement des demandes d’indemnités seront examinés à la lumière de l’ensemble des circonstances établies ainsi que des informations transmises à la sortie de la crise sanitaire actuelle et en tenant compte des aménagements contractuels qui se seront déjà révélés nécessaires.
  
  A fortiori, il en va de même pour une demande de complément de subsides ou l’intégration des indemnités versées dans les calculs de subsides.